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再談有限責任公司股權轉讓法律問題

2018年5月30日  揚州法律顧問律師   http://www.jnvrtx.live/
筆者的文章《談有限責任公司的股權轉讓》在本報發表后(2001年8月10日),又陸續接觸了實踐中一些新的情況,對有限責任公司股權轉讓中的復雜法律問題又有了一些新的認識,故爾再次拋磚引玉,與讀者共同探討。

  一、股東優先購買權問題

  公司法第三十五條規定:“股東向股東以外的人轉讓其出資時,必須經全體股東過半數同意;不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資,如果不購買該轉讓的出資,視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資,在同等條件下,其他股東對該出資有優先購買權。”此條規定確認了股東在一定條件下對轉讓出資(下稱股權)的優先購買權,但在實踐中還存在一些法律未作明文規定的復雜情況需要加以解決。

  (一)部分行使優先購買權問題

  某有限責任公司有a、b、c三股東。a股東持有公司股本的55%,為控股股東,b股東持股40%,c股東持股5%。a股東欲將其持有的公司股本全部轉讓他人。b股東要求在同等條件下,對其轉讓的部分股權即公司股本的15%行使優先購買權,達到持有公司股本的55%,取得公司控制權。a股東則認為,優先購買權不能部分行使,其聯系的股權受讓方之所以同意受讓股權,就是為取得公司的控制權,如b股東通過部分行使優先購買權控制了公司,剩余的40%股權,對方是不會接受轉讓的。所以,a股東要求b股東或者放棄行使優先購買權,或者對全部股權行使優先購買權。b股東不同意其主張,且也無力收購全部股權。雙方由此發生爭議。

  在股東向股東以外的人轉讓其股權時,其他股東對轉讓的股權能否部分行使優先購買權呢?筆者認為,雖然法律對此無明文規定,但分析立法本意和法理,部分行使優先購買權是允許的。

  首先,從法律規定看,公司法規定了股東的優先購買權,但并未禁止股東部分行使優先購買權的情況。法無禁止,便為可行。

  其次,從立法本意看,公司法之所以規定股東(下又稱老股東)享有優先購買權,目的就是為保證老股東可以通過優先購買權的行使,實現對公司的控制權,維護其既得利益。提供這種保護的立法依據:一是根據有限責任公司兼具有資合與人合的性質。其人合的性質要求公司股東之間具有很強的合作性。當股東向股東以外的人轉讓股權時,在新老股東間能否建立起良好的合作關系,將對老股東的利益產生重大影響。為維持公司之人合,立法賦予老股東優先購買權,以便其選擇是否接受新股東的合作。二是對老股東對公司貢獻的承認,是保護老股東在公司既得利益的需要。公司是老股東經營發展的,當股東發生變化時,應當優先考慮對老股東既得利益的維護,其中便包括對公司的控制權利。其實,如果法律不是將老股東對公司的控制權列入優先考慮范圍,根本就不會賦予其優先購買權。對公司的控制權既包括對原有控制權的維護,也包括對新控制權的優先取得。當部分行使優先購買權就可以取得對公司的控制權,或足以維護其既得利益時,老股東沒有必要收購全部轉讓的股權。對部分行使優先購買權的承認,應當包括在立法本意之中。

  再次,有限責任公司的股權是可分物,法律允許對其分割、部分轉讓。出讓的股東可以出讓部分股權,受讓的股東也可以受讓部分股權,優先購買權當然也就可以部分行使。在實踐中,確實存在股權受讓方為取得公司的控制權才同意受讓股權的情況。這時,股權轉讓的標的物已經變為隨特定比例股權而存在的公司控制權,從這個意義上講,標的物具有不可分的性質。但是,如前所述,在公司控制權方面,法律是優先保護老股東利益的。優先購買權的行使順位在先,其地位要高于為取得公司控制權的非股東受讓方的利益。所以,老股東對優先購買權是全部行使還是部分行使,完全可以自行選擇,不應受制于受讓方取得公司控制權的利益。對老股東的優先購買權而言,轉讓的股權仍然是可分物。

  隨之而來的問題是,當老股東部分行使優先購買權而使原定受讓方因無法取得公司控制權拒絕受讓剩余股權時,出讓的股東有無權利要求部分行使優先購買權的老股東受讓剩余股權,即老股東有無剩余股權強制收購義務。在我國證券法中對上市公司收購者的強制收購義務作出了規定。其第八十七條規定,在要約收購中,“收購要約的期限屆滿,收購人持有的被收購公司的股份數達到該公司已發行的股份總數的百分之九十以上的,其余仍持有被收購公司股票的股東,有權向收購人以收購要約的同等條件出售其股票,收購人應當收購”。但是,這項義務僅適用于上市公司的收購,目的是為維護公眾公司中廣大中小股東即社會投資者的權益。在現行立法中,沒有規定有限責任公司股東的此項義務。因為有限責任公司不具有公眾性,不涉及到公眾投資者的利益,對當事人意思自治范圍內的事情,不應由法律強制規定。所以,即使是由于老股東部分行使優先購買權而使原定受讓方拒絕受讓剩余股權,出讓的股東也無權要求該老股東受讓剩余股權。

  當由于老股東主張部分行使優先購買權而使股權轉讓無法進行時,如果擬轉讓股權的股東堅持退出公司,就只能尋找新的受讓方,或者解散公司進行清算,甚至因此可能使公司陷入僵局。當然,在客觀條件允許的情況下,也可以通過法律允許的其他手段曲線達到目的。

  (二)執行程序中優先購買權的行使

  在法院對股權的執行程序中,也應當充分保障股東優先購買權的行使。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》[法釋?1998?15號](1998年7月8日)第五十四條規定:“對被執行人在有限責任公司中被凍結的投資權益或股權,人民法院可以依據《中華人民共和國公司法》第三十五條、第三十六條的規定,征得全體股東過半數同意后,予以拍賣、變賣或以其他方式轉讓。不同意轉讓的股東,應當購買該轉讓的投資權益或股權,不購買的,視為同意轉讓,不影響執行。”這一規定承認有限責任公司股權轉讓時股東的優先購買權,但由于規定的程序不夠明確,造成實踐中執行時仍可能出現一些問題。

  該規定中存在的主要問題是,當法院征得全體股東過半數同意后,對被執行人在有限責任公司中被凍結的股權予以拍賣、變賣或以其他方式轉讓時,股東應在何時確定是否行使優先購買權。在實踐中,有的法院要求股東在以拍賣、變賣或以其他方式轉讓股權之前就決定是否行使優先購買權,放棄者簽署放棄優先購買權的聲明,不放棄者便要參加股權拍賣等程序,或者按照法院確定的價格行使優先購買權,這是不妥的。首先,根據公司法第三十五條規定,“經股東同意轉讓的出資,在同等條件下,其他股東對該出資有優先購買權”。股權轉讓的“同等條件”如何,尤其是轉讓價格多少,是股東決定是否行使優先購買權的一項重要前提條件。而這個“同等條件”不是由保留優先購買權的股東與出讓方或法院確定的,而是由出讓方與第三方確定的。所以,當股東未放棄行使優先購買權時,只有在以拍賣、變賣或以其他方式轉讓股權的價格等“同等條件”確定之后,未放棄優先購買權的股東才負有必須在合理期間內決定是否行使優先購買權并通知有關當事人的義務。要求不放棄優先購買權的股東參加股權拍賣等程序,也是不妥的。因為優先購買權的優先,是在股權轉讓的條件都確定以后的優先,如果要求股東參加股權拍賣等程序去競買,那就完全沒有優先權可言了。

  但是,由此也產生了一個矛盾,即股東優先購買權的行使,可能與現行的拍賣程序相沖突。拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。拍賣法第三十八條規定:“買受人是指以最高應價購得拍賣標的的競買人。”第五十一條規定:“競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后,拍賣成交。”第五十二條規定:“拍賣成交后,買受人和拍賣人應當簽署成交確認書。”這些規定中均未提及拍賣價格確定后,股東優先購買權如何行使的問題。鑒于股東優先購買權是一種實體性的權利,而拍賣僅是一種處分物品或者財產權利的程序,通常而言,程序性的規定應當服從實體性的規定。所以,不能因為拍賣程序的進行,便否定股東的優先購買權。如果在拍賣成交后,即“同等條件”確定后,不允許股東行使優先購買權,那將是對股東權利的損害。但如果在拍賣成交后,允許股東行使優先購買權,以競買人的成交應價購買股權,競買人的利益又難以保障,而且與拍賣法的規定相沖突,由此形成兩難局面。對此,需要法律作出明確解釋規定。

  拍賣法第六條規定:“拍賣標的應當是委托人所有或者依法可以處分的物品或者財產權利。”有的人主張,附有股東優先購買權的股權屬于依法不可以處分的財產權利,不能進行拍賣。筆者認為不宜作此認定。因為盡管股權附有股東優先購買權,但對出賣人來說,是完全可以出售的,拍賣標的屬于其依法可以處分的財產權利,不同的是買受人的權利可能受到限制。股東對轉讓的股權保留優先購買權,不能理解為股權不能轉讓,包括以拍賣方式轉讓。但是,為避免現行立法上的沖突,筆者認為,目前在股東保留優先購買權的情況下,對股權的處分不宜采取拍賣方式。在不得不采取拍賣方式時,根據拍賣法第十八條的規定,“拍賣人有權要求委托人說明拍賣標的的來源和瑕疵。拍賣人應當向競買人說明拍賣標的的瑕疵”,拍賣人應當向競買人說明股東保留優先購買權的情況。此外,如因股東部分行使優先購買權而使競買人取得公司控制權的目的無法實現時,競買人可以解除合同,并不承擔違約責任。

  二、對股權轉讓合同因

  實際履行而變更的認定

  在實踐中,股權轉讓合同訂立后,當事人有時會以實際履行行為變更原合同中規定的部分條款,并可能因此而發生爭議。例如,合同中規定,股權轉讓合同的生效以公證等為條件,股權轉讓的生效或全部轉讓款的支付以辦理完畢工商變更登記為條件等等。但是在實踐中,當事人有時會以對合同義務的實際履行行為變更合同中的這些規定。如不發生爭議,皆大歡喜,但若事后發生爭議,如何認定合同的變更,便成為實踐中的一個難題。

  首先,在我國的合同法中,出于對誠實信用原則的維護,承認實際履行行為對合同訂立的效力。合同法第三十六條規定:“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。”第三十七條規定:“采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。”筆者認為,在合同的變更問題上也應同樣遵循誠實信用的原則,應當在嚴格審查的前提下承認實際履行行為對合同變更的效力。合同法第七十七條規定:“當事人協商一致,可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的,依照其規定。”所謂“協商一致”的體現方式,既包括以書面形式簽署的變更協議,也包括雙方承認的實際履行行為。法律并沒有禁止以實際履行行為進行合同變更。例如,合同中約定了股權轉讓合同自公證后生效履行,但雙方此后均未辦理公證,一方履行了合同的付款義務,而對方又接受了付款,這時就應當認定雙方以實際履行行為變更了合同自公證后生效履行的約定。如一方以未辦理公證主張合同未生效或無效,要求退款,法院不應予以支持,否則有違誠實信用原則。

  其次,如何認定股權轉讓實際履行行為是否構成對合同的變更。筆者認為,應當考慮以下幾個方面:第一,有無當事人的實際履行行為。第二,實際履行行為本身是否足以構成對合同變更的認定。這就要求當事人實際履行的行為,應當是對合同重要義務的履行,如付款、變更股東名冊等,而且這些履行行為需是對原有規定限制條件的明確改變。第三,實際履行行為是否為對方所接受,對方是否作出相應的承認行為,即當事人是否協商一致。在此需注意,單方的實際履行行為不能構成對合同的變更,至多是表示出一方變更合同的意愿。通常,對方的承認不能是消極的默認,而應當體現為明確的積極行為,即對合同重要義務履行的接受或作出相應履行。也就是說,實際履行行為應當足以明確表明雙方取消原有規定限制條件的意圖,否則,不能認定為對合同的變更。對此,應遵循合同法第七十八條的規定,“當事人對合同變更的內容約定不明確的,推定為未變更”。第四,對合同的變更不違背法律的強制性規定。

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